손실보상 의의 근거 손실보상청구권 법적성질

대한민국헌법 제23조
①모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.
②재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.
③공공필요에 의한 재산권의 수용ㆍ사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.

손실보상 총론

 

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토지 위에 있는 부동산에 대한 손실보상

1. 손실보상 의의

손실보상이란 공공필요에 의한 적법한 공권력의 행사로 가하여진 개인의 특별한 재산권 침해에 대하여, 행정주체가 사유재산권 보장과 평등부담의 원칙 및 생존권 보장차원에서 행하는 조절적인 재산적 전보를 말한다. 재산권의 내재적 제약인 사회적 제약과는 구별된다.

2. 손실보상 근거

1) 이론적 근거

①기득권설, ②은혜설, ③특별한 희생설, ④생존권보장설의 견해가 있다. 기득권설과 은혜설은 연역적으로 의미만 있으므로 공평부담의 견지에서 특별한 희생을 보상하는 것이 일반적 견해이다.

2) 헌법적 근거

 

3) 개별법

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(토지보상법)과 그 외 개별법(하천법, 소방기본법 등)에 산재되어 있다.

 

3. 손실보상청구권 법적성질

1) 학설

①공권설은 공권력 행사인 공용침해를 원인으로 하므로 공권으로 보아야 한다고 하며, ②사권설은 손실보상청구권은 기본적으로 금전청구권(채권 · 채무관계)이므로 사법상의 권리라고 한다.

2) 판례

(1) 종전 판례는 사권으로 보았으나 최근 하천법상 손실보상청구권과 관련하여 행정상 당사자소송의 대상이 된다고 본 바 있다.

 

(2) 또한 세입자의 주거 이전비는 ①사업추진을 원활하게 하려는 정책적 목적과 ②사회보장적인 차원에서 지급되는 금원의 성격을 가지므로 세입자의 주거이전비보상청구권은 <공법상 권리>이고, 공법상 법률관계를 대상으로 하는 행정소송에 의해 다투어야 한다고 판시한 바 있다.

 

(3)'토지보상법상 농업손실보상청구권은 공익사업의 시행 등 적법한 공권력의 행사에 의한 재산상의 특별한 희생에 대하여 전체적인 공평부담의 견지에서 공익사업의 주체가 그 손해를 보상하여 주는 손실보상의 일종으로 공법상의 권리임이 분명하므로 그에 관한 쟁송은 민사소송이 아닌 행정소송절차에 의하여야 할 것'이라고 판시한 바 있다.

 

(4)'공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제57조에 따른 사업폐지 등에 대한 보상청구권은 공익사업의 시행 등 적법한 공권력의 행사에 의한 재산상 특별한 희생에 대하여 전체적인 공평부담의 견지에서 공익사업의 주체가 손해를 보상하여 주는 손실보상의 일종으로 공법상 권리임이 분명하므로 그에 관한 쟁송은 민사소송이 아닌 행정소송절차에 의하여야 한다'라고 판시한 바 있다.

 

3) 검토

손실보상은 공법상 원인을 이유로 이루어지고 있는 점에 비추어 공권으로 봄이 타당하다.

 

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손실보상의 요건(S급 논점)

 

1. 공공필요

공공필요는 공동체 구성원 전체의 이익인 공익의 필요를 말하며, 수용을 정당화하는 공공필요의 판단은 비례의 원칙에 의해 행해진다.

2. 재산권에 대한 공권적 침해

재산적 가치 있는 공 ·사법적 권리에 대한 침해를 말하며, 공권력의 주체에 의해 지향되거나 최소한 침해의 직접적 원인이 되어야 한다.

3. 침해의 적법성 및 법적근거

법적 근거를 갖는 적법한  침해이어야 한다. 토지보상법 제4조에서는 토지를 수용 또는 사용할 수 있는 사업을 열거하고 있으며 기타 개별법률에 수용 또는 사용의 근거가 규정되어 있다.

4. 특별한 희생

1) 개설

분리 이론이란 입법자의 의사에 따라 공용침해와 재산권의 한계규정이 구분된다는 이론이고, 경계이론은 수용과 제한은 별개의 제도가 아니라 내용규정의 경계를 벗어나면 공용침해로 전환된다고 보는 이론이다. 헌법 제23조 제3항은 독일기본법 제14조 제3항과 달리 수용 ·사용 ·제한을 모두 규정하고 있으므로 이하에서는 경계이론의 입장에서 검토한다.

 

2) 의의 및 사회적 제약과의 구별실익

특별한 희생이란 타인과 비교하여 불균형하게 과하여진 권익의 박탈, 즉 사회적 제약을 넘어서는 손실을 의미한다. 재산권 행사의 공공복리 적합의무로서 사회적 제약은 보상의 대상이 되지 아니하는데 구별의 실익이 있다.

 

3) 학설

①'침해행위의 인적 범위를 특정할 수 있는지' 형식적으로 판단하는 형식설과, ②침해행위의 성질과 강도를 기준으로 판단하는 실질설이 있다.

 

4) 판례

①대법원은 개발제한구역지정은 공공복리에 적합한 합리적인 제한이라고 판시한 바 있으며, ②헌법재판소는 종래목적으로 사용할 수 없거나, 실질적으로 토지의 사용·수익이 제한된 경우는 특별한 희생에 해당하는 것으로 본다.

 

5) 검토

두 학설 모두 일면 타당하므로 양자를 모두 고려하여 특별한 희생을 판단함이 타당하다.

 

5. 보상규정의 존재 

1) 문제점

보상규정이 존재하면 해당 규정에 따라 보상하면 되지만, 특별한 희생에 해당함에도 보상규정이 없는 경우에는 보상을 할 수 있는지가 헌법 제23조 제3항의 해석과 관련하여 문제 된다.

 

2) 학설

①방침규정설(입법지침설, 입법방침설)

헌법 제23조 제3항은 입법지침에 지나지 아니하므로 재산권을 침해당한 자에 대한 보상 여부는 버률의 명시적 규정에 의하여만 결정될 수 있다고 본다. 따라서 손실보상에 관한 법률의 규정이 없으면 손실보상을 청구할 수 없다고 본다.

 

②직접효력설

헌법 제23조 제3항은 국민에 대한 손실보상청구권의 행사를 보장하는 규정이므로, 재산권 침해만을 규정하고 보상에 관하여는 규정하고 있지 않은 경우나 정당한 보상에 미치지 못하는 내용의 법률에 의하여 재산권을 침해당한 국민은 이를 근거로 하여 정당한 손실보상을 청구할 수 있다고 본다. 이 견해에 의하면 행정청이 손실보상을 거부하는 경우에는 공법상 당사자소송으로 손실보상청구소송을 제기하여야 한다.

 

③위헌무효설

헌법 제23조 제3항은 손실보상에 관한 직접적 효력을 가지는 것으로 보지 않고, 법률이 재산권 침해를 규정하면서 보상에 관하여 규정하지 않은 경우에는 그 법률은 헌법에 반하는 것으로서 위헌무료하고 본다. 이러한 위헌무효인 법률에 근거하여 개인의 재산권을 침해하는 행위는 위법한 행위가 되기 때문에 국가배상법에 의한 손해배상청구가 가능하고, 헌법규정에 근거하여 직접 손실보상을 청구할 수 없다고 본다.

 

④유추적용설

재산권 침해에 따르는 보상규정이 없는 경우에는, 헌법 제23조 제1항 및 헌법  제11조를 근거로 하는 동시에 헌법 제23조 제3항 및 관련 규정을 유추적용하여 손실보상을 청구할 수 있다고 본다.

 

⑤보상입법부작위위헌설

보상입법부작위위헌설은 공공필요를 위하여 공용제한을 규정하면서 손실보상규정을 두지 않은 경우 그 공용제한규정자체는 헌법에 위반되는 것은 아니라고 보고, 손실보상을 규정하지 않은 입법부작위가 위헌이라고 본다.

 

3) 판례

대법원은 시대적 상황에 따라 직접효력설, 유추적용설 등 태도를 달리하고 헌법재판소는 보상입법의무의 부과를 통해 보상규정이 없는 경우의 문제를 해결한다.

 

4) 검토

손실보상의 문제는 원칙적으로 입법적으로 해결해야 하나 입법자의 헌법적 의무가 해태되거나 국가배상법이 과실요건이 완화되기 전까지는 관련규정을 유추적용하여 해결함이 타당하다. 또한 특별한 희생에 해당한다면 공평부담의 견지에서 보상해 주는 것이 손실보상의 취지에 부합하므로 관련 규정 등을 유추적용함이 타당하다.

 

5) 첨어(헌법재판소 결정과 비판)

헌법재판소는 헌법불합치결정을 하여 권력분립에 의해 입법권자의 입법형성의무를 강조하여 보상입법을 통한 해결책을 제시하였고 헌법규정을 근거로 손실보상을 청구하거나 구역지정 자체를 다툴 수 없도록 하였다. 이에 대해 헌법재판소의 분리이론 채택과 관련하여 ①권리구제의 불확실성증대, ②규범구조의 상이에 대한 분리이론 비판, ③매수청구제도의 현실적 실행미미점 등을 비판한다.

 

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결

부동산이 수용되었을 때, 손실보상과 관련하여 주요 논점이 되는 손실보상의 법적 성질과 손실보상의 요건에 대해 알아보았다. 학문적으로든 실무적으로든 중요한 논점이기 때문에 보상과 관련하여 판례를 중점으로 이해를 하고 있는 것이 중요하다.